IMPERATIVO DE TUTELA

MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO IMPLÍCITOS?

"Com efeito, a partir de desenvolvimentos teoréticos formulados especialmente por Claus-Wilhelm Canaris e Josef Isensee, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, por ocasião da sua segunda decisão sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que O LEGISLADOR, AO IMPLEMENTAR UM DEVER DE PRESTAÇÃO QUE LHE FOI IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO (ESPECIALMENTE NO ÂMBITO DOS DEVERES DE PROTEÇÃO) ENCONTRA-SE VINCULADO PELA PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA, de tal sorte que OS NÍVEIS DE PROTEÇÃO (PORTANTO, AS MEDIDAS ESTABELECIDAS PELO LEGISLADOR) DEVERIAM SER SUFICIENTES PARA ASSEGURAR UM PADRÃO MÍNIMO (ADEQUADO E EFICAZ) DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE EXIGIDO.

A VIOLAÇÃO DA PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA, PORTANTO, ENCONTRA-SE HABITUALMENTE REPRESENTADA POR UMA OMISSÃO (AINDA QUE PARCIAL) DO PODER PÚBLICO, NO QUE DIZ COM O CUMPRIMENTO DE UM IMPERATIVO CONSTITUCIONAL, NO CASO, UM IMPERATIVO DE TUTELA OU DEVER DE PROTEÇÃO, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo), razão pela qual não nos parece adequada a utilização da terminologia proibição de omissão (como, entre nós, foi proposto por Gilmar Ferreira Mendes ) ou mesmo da TERMINOLOGIA ADOTADA POR JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO, QUE – EMBORA MAIS PRÓXIMA DO SENTIDO AQUI ADOTADO - FALA EM “PROIBIÇÃO POR DEFEITO”, REFERINDO-SE A UM “DEFEITO DE PROTEÇÃO". (...)Deixando aqui de lado outras dimensões relevantes da problemática, O QUE NOS IMPORTA DESTACAR É A EXISTÊNCIA DE PELO MENOS UM ELO COMUM INQUESTIONÁVEL ENTRE AS CATEGORIAS DA PROIBIÇÃO DE EXCESSO E DE INSUFICIÊNCIA, QUE É O CRITÉRIO DA NECESSIDADE (ISTO É, DA EXIGIBILIDADE) DA RESTRIÇÃO OU DO IMPERATIVO DE TUTELA QUE INCUMBE AO PODER PÚBLICO. EM SUMA, HAVERÁ DE SE TER PRESENTE SEMPRE A NOÇÃO, ENTRE NÓS ENFATICAMENTE ADVOGADA POR JUAREZ FREITAS, QUE “O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE QUER SIGNIFICAR QUE O ESTADO NÃO DEVE AGIR COM DEMASIA, TAMPOUCO DE MODO INSUFICIENTE NA CONSECUÇÃO DE SEUS OBJETIVOS. EXAGEROS PARA MAIS OU PARA MENOS CONFIGURAM IRRETORQUÍVEIS VIOLAÇÕES AO PRINCÍPIO.” Que o adequado manejo desta premissa lança não poucos e espinhosos desafios ao intérprete e o quanto a problemática do equilíbrio entre excesso e insuficiência afeta o âmbito do direito penal quase que dispensa comentários, mas nem por isso dispensa uma intensa e abrangente discussão.” (Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 132.).